跛脚婚姻产生及其协调浅论 
张超汉
（西北政法大学,陕西 西安710063） 
　　摘　要：各国对涉外婚姻成立实质要件和形式要件的不同识别，以及确定涉外离婚案件 管辖权标准和各要件准据法的不同是产生跛脚婚姻的主要原因。不同成因的跛脚婚姻，应采 取不同的措施予以协调。借鉴各国关于协调跛脚婚姻的一般做法及20世纪后半叶以来涉外婚 姻准据法选择方法发展的新趋势，对完善我国涉外婚姻法律适用的立法和指导司法实践亦有 一定的启示意义。
　　关键词：跛脚婚姻；识别；管辖权；法律适用  
　　中图分类号：D997　文献标识码：A　文章编号：1008-7508（ 2009）04-0103-05
 
　　一、跛脚婚姻概述
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　　由于各国政治经济制度、传统习俗、伦理道德、宗教信仰等不同，在涉外婚姻的成立上 ，各国对实质要件和形式要件的不同识别、其各自适用的准据法的不同以及确定涉外离婚案 件管辖权的标准和离婚的法律适用不同，将导致同一婚姻在不同的国家产生不同的效果，进 而导致跛脚婚姻的产生。国际私法中的跛脚婚姻，又称跛行的婚姻，即同一婚姻在一个国家 合法有效而在另一个国家则无效或者可能会被解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在，就可能 出 现一个人可以与不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。 ①这样，势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不 稳 定和不和谐的状态。同时，“跛行的婚姻也导致子女跛行的婚生地位，而子女是否婚生关系 到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题，许多国家的法律都规定婚生子女与非婚 生子女具有不同的法律地位，如父母没有义务抚养非婚生子女，非婚生子女没有继承权等” 。 ②可见，跛脚婚姻对社会的影响是非同小可的。目前国际上尚无涉外婚姻法律适用的统一 立法，或者即使有这样的趋势，那也是一个长期而相当不易的过程。本文拟从跛脚婚姻的概 念入手，运用比较和综合分析的方法研究各国关于涉外婚姻法律适用的立法现状和冲突，对 跛脚婚姻的产生原因做一番分析，同时借鉴各国为防止跛脚婚姻出现而采取的一般做法和20 世纪后半叶以来在涉外婚姻准据法选择方法发展的新趋势的基础上，提出一些相应的协调措 施，这不仅有利于稳定涉外婚姻关系和加强各国人员的流动，而且对完善我国关于涉外婚姻 法律适用的立法和指导司法实践也有一定的启示意义。                                 
　　二、跛脚婚姻的产生原因分析
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　　1、实质要件和形式要件的不同识别
　　欧洲大陆法系国家把涉外婚姻成立的要件分为实质要件与形式要件，规定实质要件适用 当事人的本国法，形式要件适用婚姻举行地法。实质要件一般指法律规定的结婚当事人必须 具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年 龄；禁止条件主要包括禁止一定范围内的血亲结婚、禁止患有一定疾病的人结婚和禁止当事 人与第三人存在合法的婚姻。形式要件一般是指法律规定的当事人结婚必须履行的程序或手 续，是婚姻成立在形式上的必备条件。目前有关缔结婚姻的主要方式有民事登记方式和宗教 方式。由于各国对实质要件与形式要件的不同识别，有些问题在一个国家被识别为形式要件 ，而在另一个国家却被识别为实质要件。如，“关于未达到一定年龄的青年结婚是否需要 父母的同意问题，而英国法则把这种事实识别为婚姻形式问题，认为应适用婚姻举行地法； 法国法则适用事实识别为婚姻能力问题，认为应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力 ”。③这样由于实质要件和形式要件的不同识别就很容易导致“跛脚婚姻”现象的产生。 1 908年英国法院受理的奥格登诉奥格登一案（Ogden v. Ogden Case）就是一个典型的因赋予 同一事实以不同法律性质而产生识别冲突出现跛脚婚姻的例子。④
　　2、实质要件的法律适用不同
　　第一，各国关于涉外结婚实质要件的法律适用原则主要有三种。“其一是适用婚姻缔结 地法；其二是适用当事人属人法(包括适用当事人本国法和住所地法两种)；其三是所谓混合 制度，又称折衷标准，即以缔结地法为主兼采当事人属人法，或以属人法为主兼采缔结地法 ”。⑤
　　适用婚姻缔结地法的理由认为结婚也是一种契约关系或法律行为，根据“场所支配行为 ”的原则，其实质要件也应该适用婚姻举行地法的法律，应该将当事人依婚姻举行地法结成 的婚姻视为一种既得权。根据“既得权保护说”，这种婚姻也应该得到其他国家的承认与保 护。婚姻的有效成立与否关系到举行地国的善良风俗和公共秩序，所以必须适用举行地法。 另一个重要理由是结婚的实质要件适用婚姻举行地法简便易行。采用这一原则的国家有美国 的许多州和拉丁美洲国家。
　　适用当事人属人法的理由是结婚与当事人的身份地位有密切关系，所以许多国家对有关 结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则 为无效婚姻。在采用当事人属人法的国家中又分为采用本国法和采用住所地法两种方式。
　　第三种作法之所以会产生是因为若单纯采用缔结地法，便可能发生婚姻当事人通过改变 连结点(婚姻缔结地)的方式，使原本不允许缔结的婚姻在新的地点得以合法缔结，即产生法 律规避现象。正因为如此，美国于1912年才颁布了《统一婚姻规避法》。而若单纯采用当事 人属人法，一方面，如果当事人双方的属人法不同而要求适用当事人各自的属人法时，则可 能会增加当事人缔结婚姻的困难；如果要求适用当事人一方的属人法时，则可能会使当事人 在婚姻缔结地合法缔结的婚姻陷于“跛脚婚姻”的状态。另一方面，婚姻当事人既然已经离 开其国籍国或住所地国家，而仍然一味地要使其受属人法的约束，这对当事人而言可能是不 公正的。
　　第二，在离婚实质要件的法律适用问题上，从各国的立法、判例及实践看，主要有四种 作法。其一是适用法院地法，其二是适用当事人属人法，其三是当事人本国法与法院地法相 结合，其四是有利于离婚的法律。
　　婚姻往往受一国的国情、宗教、道德伦理等观念的影响，因此，在离婚问题上适用法院 地法是维护法院地公共秩序的需要。然而，“一般情况下，各国多在有关国际私法的总则性 立法中确立了公共秩序保留的原则性地位。这样，对任何一项涉外民事争议，当法院适用某 一外国法会与内国的公共秩序相抵触时，法院即可直接以此原则排除其适用”。⑥所以， 若在某一具体问题上又仅仅因出于维护法院地公共秩序的需要而适用法院地法，从而造成“ 跛脚婚姻”的现象，给当事人双方带来不幸。而且，这也是与国际私法的精神相违背的。
　　适用当事人属人法的主要理由是，离婚对人的身份关系影响甚大，因此，有关离婚问题 应受与人有永久关系的国家的法律管辖。但单纯适用当事人属人法，如果当事人属人法本身 或其适用结果与法院地公共秩序相抵触时，则当事人正当的离婚请求可能在法院地国得不到 实现。单纯适用法院地法或单纯适用当事人属人法，也可能因为法院地国与当事人国籍国或 住所地国在有关离婚的法律规定上存在歧异而同样导致所谓“跛脚婚姻”的产生。
　　3、形式要件的法律适用不同
　　涉外结婚的实质要件是婚姻成立的基本条件，但是婚姻成立还需要一定的形式要件，即 成立合法婚姻的方式。婚姻方式的合法性同样决定了婚姻的合法有效性。各国对形式要件的 法律适用主要有以下几种：第一，婚姻举行地法。根据传统的“场所支配行为”的原则，世 界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。即只要结婚的方式符合婚姻举行地法的要求， 即为有效。“单纯适用婚姻举行地法，有时会出现跛脚婚姻”。⑦第二，当事人的属人法 。婚姻当事人的所属国较之于婚姻举行地国与婚姻关系更为密切，一些以宗教仪式为惟一结 婚方式的国家，为确保本国的公序良俗不受侵犯，只承认本国人或住所在本国的人依本国法 规定的宗教方式所缔结的婚姻有效，并以本国法作为支配婚姻形式要件的准据法。“结婚形 式要件准据法单一的适用婚姻举行地法或当事人属人法虽较为简便，也能反映婚姻关系与婚 姻举行地或当事人所属国家的内在联系，但这种无例外的适用一国法律而对与婚姻关系具有 联系的另一国法律弃而不顾的机械做法亦容易产生跛脚婚姻现象”。⑧
　　4、涉外离婚案件管辖权的原则不同
　　在涉外婚姻家庭纠纷的审理中，法院管辖权的积极冲突问题突出。涉外婚姻同其他的法 律关系相比，更直接关系到当事人的人身权利并由此而产生的财产权利，且对一国的社会稳 定与发展非常重要。因此，各国大都力求对本国公民有关的婚姻家庭案件行使管辖权，这样 便会产生管辖权方面的冲突，给离婚当事人带来不便，并容易造成“跛脚婚姻”的不幸后果 。综观各国的立法，确定离婚案件管辖权主要有以下几种原则: 
　　第一，属地管辖原则。即以当事人的住所或惯常居所来确定管辖权，当事人的住所或惯 常居所与当事人及其婚姻关系具有密切联系，在该处进行诉讼可以减少诉讼费用，所以英 国、美国、前苏联以及不少拉美国家都采用这一标准。
　　第二，属人管辖原则。即按照当事人的国籍来确定管辖权。离婚涉及当事人的身份问题 ，改变当事人之间的人身关系，并且对本国当事人的利益产生直接影响，大陆法系的多数国 家均主张以当事人国籍为标准确定离婚案件的管辖权。
　　第三，专属管辖原则。即主张以离婚与有关国家的联系程度作为确定法院管辖权的标准 。强调一国法院对与本国和国民的根本利益具有密切联系的案件有管辖权，从而排除其他国 家的管辖。如奥地利和土耳其，对有关本国的离婚案件主张专属管辖权。
　　由于以上各国采用单一的标准来确定涉外离婚案件管辖权，由此将会产生双方当事人为 达到离婚的目的而故意改变其国籍、住所，惯常居所来规避其本应适用的法律或以本国的公 共秩序来排除外国法的适用从而导致“跛脚婚姻”的出现，即同一涉外离婚案件由不同国家 的法院管辖，将得出不同的结论，导致某一涉外婚姻在一国已被合法解除，而在另一国仍然 有效，进而出现由于离婚而产生的在国外执行难等一系列的问题。
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　　三、跛脚婚姻的协调措施
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　　1、识别不同产生跛脚婚姻的协调措施
　　第一，涉外婚姻成立不分实质要件与形式要件，一律适用婚姻缔结地法。涉外婚姻成立 及其效力的最古老的准据法是婚姻举行地法，也称婚姻缔结地法。那时对涉外婚姻成立的要 件不分形式要件与实质要件，认为在举行地有效的婚姻到处有效，在举行地无效的婚姻到处 无效。美国和许多拉丁美洲国家在解决涉外婚姻成立要件及其效力的法律冲突时，仍然采用 婚姻缔结地法。美国第二部《冲突法重述》第283节总结了美国全面的实践经验，该节规定 婚姻符合缔结地州的要件，在任何地方都被认为有效。我国已于2002年在《民法（草案） 》中对涉外婚姻实质要件和形式要件做了划分。第二，涉外婚姻成立的要件及其效力均适 用婚姻举行地法，并对这种制度的缺陷作了明确规定。涉外婚姻的成立不分实质要件与形式 要件一律适用婚姻举行地法，这样虽然防止了跛脚婚姻的产生，但这种制度的缺点是当事人 容易规避本国法或住所地法的禁止性规定，到那些没有这些禁止性规定的国家去结婚。海牙 国际私法会议吸取了美国和拉美国家的实践经验，于1977年3月14日通过了《结婚仪式和 承认婚姻有效公约》。公约对涉外婚姻成立要件及其效力均适用婚姻举行地法，并对防止这 种婚姻制度的缺点作了明确规定(第11条)。⑨
　　2、实质要件的法律适用不同产生跛脚婚姻的协调措施
　　第一，结婚实质要件的法律适用上，由于单纯属人法或婚姻缔结地法这两种法律适用原 则本身存在无法避免的缺陷，所以大多数国家普遍采用“混合制度”，这种法律适用原则既 可以避免法律规避情况的产生，又能较好地协调属人法与缔结地法的矛盾，因此，从理论上 讲，这是一种较为理想的法律适用原则。在实践中，成文法系国家新颁布的国际私法也多采 用第三种作法，所不同的只是有的国家采用以缔结地法为主兼采当事人属人法的原则，有的 国家则采用以当事人属人法为主兼采缔结地法的原则。其次，笔者认为在涉外结婚领域亦可 采用“最密切联系原则”，即指案件事实和当事人与哪一国家（或地方）有最密切联系就适 用哪国的法律，这一原则既可用于指导法官审理案件，也可用于指导婚姻登记机关进行婚姻 登记。最密切联系原则不仅适用于合同、侵权领域，而且在涉外婚姻的法律适用上亦可适用 。这一折衷做法不仅可以避免机械的、公式化的法律选择模式，使当事人可以有效成立婚 姻，而且亦可有效避免因单一选择法律而导致“跛脚婚姻”的产生。美国《冲突法第二次重 述》就充分表达了这种主张。
　　第二，离婚实质要件的法律适用上，我们可以将法院地法和当事人属人法重叠适用来确 定离婚案件的准据法。这种作法的理由是，这样既可以维护法院地的公共秩序，又不至于割 裂当事人与其属人法的联系，从而可避免“跛脚婚姻”现象的发生，但这一做法过于严苛， 与各国有利离婚的原则相背，很少国家采用这一做法。因而，不少国家选择适用当事人属人 法或法院地法。例如，1972年塞内加尔家庭法第843条第3款规定，“离婚或分居，依夫妻共 同本国法；如无共同本国法，依提起诉讼时共同住所地法；如不能证明共同住所的存在，则 依法院地法。”
但值得注意的是，20世纪后半叶以来许多国家对涉外离婚的准据法选择方法出现了一种 新的趋势。这种新的趋势也可以成为协调跛脚婚姻的一种措施，主要有以下三个方面：
　　首先，欧洲大陆国家将该趋势冠之以“有利于离婚的法律说”，准据法公式被称之为“ Favor Divortii”，其最普遍采用的方法即是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。 ⑩
　　其次，欧洲还有国家将“意思自治原则”引入离婚的法律适用领域。如1981年荷兰就通 过一项法律，规定离婚当事人自己可以选择适用法律。离婚当事人可以选择其共同的本国法 ，如果其中一方与该法没有实际的社会联系而不能适用该法，也可以选择荷兰的法院地法。 B11我国2002年《民法典》草案（专家建议稿）涉外民事关系部分第84条对离婚 的法律适用 的规定也体现了这一原则，第84条规定：“…，当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择 的当事人任何一方或共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择的，…”。 B12
最后，引入“最密切联系原则”。B13“最密切联系原则”在《美国冲突法第二 次重述 》中被采用以来，已被世界上大多数国家所接受，近年来，许多国家和地区在立法中都普遍 采用这一原则。如德国1986年的《民法施行法》第17条的规定；韩国2001年修正后的《韩国 涉外私法》第37条的规定，离婚的准据法依顺序适用下列被指定的法律：1.夫妇的共同本国 法；2.夫妇的同一惯常居住地法；3.配偶在其他方面有最密切联系的国家的法律。
　　3、形式要件的法律适用不同产生跛脚婚姻的协调措施
　　单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法容易产生“跛脚婚姻”，为了避免发生这种情况 ，有些国家除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法或属人法外，还规定本国公民在国外 结婚也必须遵守本国法规定的方式，或者规定，在内国结婚的外国人，如果遵守了他们的本 国法对婚姻方式的要求，亦为有效。这种立法是以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人 法。例如《日本法例》第13条第2款的规定，关于婚姻的方式，原则上适用婚姻举行地法， 接着第3款又进一步规定，符合当事人一方的本国法规定的方式，亦为有效。但如果婚姻在 日本举行，当事人一方为日本人时，则不在此限。即此种情况下适用婚姻举行地也是一方当 事人本国法的日本法。据此规定，外国人之间在日本举行的结婚或外国人和日本人之间在国 外举行的结婚，如果符合当事人一方的本国法，也是有效的。这种立法方式，明显地表现了 广泛地承认婚姻效力的倾向。有些国家则是以当事人属人法为主，兼采婚姻举行地法。
　　4、管辖权标准不同产生跛脚婚姻的协调措施
　　目前，对离婚案件的管辖权的确定，总的看来，从有利于实现离婚和消灭“跛脚婚姻” 的现象出发，也趋于灵活。多数国家主要采用以下折衷做法：第一，将属地管辖原则和属人 管辖原则结合起来确定涉外离婚案件的管辖权。如1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第59 条规定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理离婚和别居诉讼。第66条又规定:“配偶双 方在瑞士没有住所，但其中一方具有瑞士国籍的，如果他们无法在配偶一方的住所地法院提 起有关离婚和别居的诉讼，或进行这种诉讼显然不合理时，具有瑞士国籍的配偶一方的国籍 所在地区的瑞士法院可以对该案行使管辖权。第二，采用协议管辖原则。当今各国对离婚已 出现了一种自由、宽松的趋势，双方当事人可合意选择管辖法院，在几个国家对离婚案件都 有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院来行使诉讼权利 ，但应注意这种选择必须与双方当事人有实际联系，不可为达到离婚的目的而选择与案件无 关的第三国法院管辖，即“挑选法院”现象的发生。
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　　四、结语及启示
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　　通过对跛脚婚姻产生原因的分析，可清楚的看到，其主要是由各国对涉外婚姻实质要件 和形式要件的不同识别，冲突规范指引所适用的准据法的不同，以及离婚案件管辖权的积极 冲突凸现和各国基于公共秩序、伦理道德、社会利益的考虑对判决承认和执行不同等导致的 。针对不同成因的跛脚婚姻，各国都在国内立法中规定了相应的协调和折中措施来加以防止 ，为各国人员的流动提供方便之门，并稳定了涉外婚姻关系。
　　所幸的是，20世纪后半叶以来 欧洲国家将“有利离婚的原则”和“意思自治原则”引入涉外婚姻领域，更为重要的是，美 国冲突法第二次重述以来将“最密切联系原则”也引入涉外婚姻领域，这可更好地协调跛脚 婚姻的产生，使得在很难制定国际统一冲突法的涉外婚姻领域打开了第二扇“红灯”，也避 免了那些传统的机械公式化的法律适用原则。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民 共和国国际私法示范法》便提供了一个很好的例证。这一示范性立法对我国在涉外婚姻法律 适用的立法方面无不具有参考和启示意义，尤其在国际上“最密切联系原则”广泛接受和各 国国际私法立法国际化、统一化、法典化的趋势下，更值得我国立法机关和司法界在制定国 际私法典时借鉴和思考。

注　释：
①［德］沃尔夫.国际私法［M］.李浩培等译.北京：法律出版社,1988.
②戴小冬，徐峙.论国际私法中的跛脚婚姻［J］.吉首大学学报(社会科学版),2001，(9).
③李双元.国际私法(冲突法篇)［M］.武汉：武汉大学出版社,2001.
④Sir Peter North and J.J.Fawcett Cheshire and North’s Private International L aw Butterworths London Ltd 13thed, 1999:41-43，转引蒋新苗．国际私法本体论［M］． 北京：法律出版社，2005.
⑤韩德培.国际私法新论［M］.武汉：武汉大学出版社,1997.
⑥刘仁山.关于《民法通则》第147条的修改意见［J］.法商研究,1999，(1).
⑦韩德培,肖永平.国际私法(第二版）［M］.北京：高等教育出版社,2007.
⑧赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学,2000.
⑨林欣,李琼英.国际私法诸问题研究［M］.北京：中国政法大学出版社,1996.
⑩李双元.国际私法(冲突法篇)［M］.武汉：武汉大学出版社,1987.
B11韩德培.国际私法晚近发展趋势［A］.中国国际私法年刊［C］.北京：法律出版社 ，1988.
B12费宗〖HT5”，7〗礻〖KG－3〗韦,刘慧珊,章尚锦.国际民商事关系法 律适用法［M］. 在中国国际私法学会《中华人民共和国涉外民商事关系法(专家建议稿)》基础上编纂,2002.
B13林碧冰.涉外离婚准据法选择方法的发展新趋势及启示［J］.湛江师范学院学报,200 7(2).

收稿日期：2009-04-12
作者简介：张超汉（1982—），甘肃武威人，西北政法大学国际法学院硕士生，主要研究方 向为国际私法学。