论行政规范性文件体系的缺失和规范
任慧超
(广东商学院，广东 广州510320)
摘 要： 行政立法以外的行政规范性文件 既是行政决策的结果，又是行政管理的依据，它的质量关系行政决策水平，决定行政管 理效果。目前我国行政立法以外的行政规范性文件存在大量的不规范现象，对于这些不规范 现象进行法律规制是当今依法行政之必要。
关键词：行政规范性文件；法治统一；法律规制；完善
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1008-7508（ 2010）05-0096-03
行政立法是指行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活 动。作为一种重要的抽象行政行为，行政立法在依法行政建设法治政府中具有重要作用。然 而，在行政法规和规章之外还存在一类行政规范性文件，它们是国家行政机关为执行法律、 法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行 为的具有普遍约束力的政令。对于行政规范性文件,在中国宪法和组织法中有明确的规定。 宪法第89条第1项规定,国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命 令。第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部 门的权限内,发布命令、指示和规章。第107条规定,县级以上地方各级政府依照法律规定的 权限,发布决定和命令。《地方组织法》第59条第1项规定,县级以上的地方各级政府执行本 级人大及其常委会的决议,以及上级行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令 。第61条第1项规定,乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人大的决议和上级行政机关的决定 和命令,发布决定和命令。以上规定中的“行政措施”、“决定”、“命令”,如果包含由 行政机关制定抽象性的内容，即为行政规范性文件。
一、行政立法以外的行政规范性文件存在的问题
目前，有关行政机关在行使行政规范性文件制定权、制定行政规范性文件的过程中,违背了 法律 规定,或背离了法的目的和精神所体现的合理性原则要求，损害了法治统一原则。具体表 现在：
第一，越权现象严重。 一些行政规范性文件的做出不是依照国家利益，更不是站在行 政相对人权利保障的立场，而是行政机关把行政规范制定权作为谋求自身利益的工具，为了 确保地方或者部门的利益而定的。
第二，制定内容同行政立法内容不符或相抵触。实践中不少行政规范性文件与法律、行 政法规、规章抵触冲突，下位阶行政规范性文件与上位阶相关文件不符。更有甚者不顾法律 法规相关规定，肆意为相对人设置权利义务。
第三，滥用职权制定行政规范性文件,主要是滥用行政自由裁量权,制定行政规范性文件 时违背法定目的、考虑不当、随意裁量、显失公正等。
第四，制定行政规范性文件不作为，即行政机关负有法定的制定行政规范性文件的义 务,却没有履行或迟延履行这种法定义务。①
第五，制定行政规范性文件的程序违法。无视程序规制，既不请有关专家起草论证，也 不听取群众和其他部门意见，在未经充分调查研究情况下匆忙制定发布，大大降低了文件质 量的 民主性 。另一方面又任意设置程序壁垒，一些行政规范性文件的制定加重了审批、许可申 请的难度，为相对人权利的主张在程序方面设置了关卡和障碍，变相扩张行政权力，严重损 害了行政相对一方的合法权益。
二、行政规范性文件监督体制存在的问题
目前我国行政规范性文件的监督机制不完善，程序和制度的设置缺乏可操作性。这种监 督体制的缺陷体现在三个方面：
1、权力机关监督不完备
权力机关对其他规范性文件监督的依据来源于我国《宪法》、《地方组织法》的规定， 权力机关的监督无疑最具权威性。但是这种监督不可能凭空实现,必须有实施的渠道。国务 院 颁布了《行政法规规章备案条例》，对行政立法的备案制度做了详尽规定。然而对于行政立 法之外的其他规范性文件只有一些省、自治区、直辖市人民政府要求将其上报备案，还远没 有在全国范围内通过法律法规的形式将它作为一项专门制度予以固定。这样的备案审查制度 不能很好地运作，发挥权力机关的监督作用。另外，依法律规定，权力机关有权撤销不适当 的决定、命令，但究竟通过什么样的程序、制度，采取什么样的办法来行使监督权，法律并 无相关规定。而且法律虽然规定了权力机关有权对行政机关违法的其他规范性文件予以撤销 ,但因为没有相应的监督程序予以保障,使得这种监督仅仅停留在纸面上,很难发挥作用。
2、行政监督不力
行政机关的监督也只是基于上下级行政关系的系统内部监督，不免流于形式。目前我国没 有赋予行政相对人对其他规范性文件的单独复议权。《行政复议法》启动了对抽象行政行为 的监督审查权不能不说是一个重大的进步和突破，但也存在自身局限性。那就是，相对一方 对其他规范性文件的复议请求只能附随违法具体行政行为一并提出。不难看出，对“规定” 的复议审查申请以行政相对人合法权益即将或已经受到具体行政行为侵害为前提和代价，这 样一种监督方式显得过于被动和消极。
3、行政规范性文件的司法审查机制缺失
我国《行政诉讼法》明确规定人民法院不受理就“行政法规、规章或行政机关制定、发 布和具有普遍约束力的决定、命令”提起的行政诉讼，把其他规范性文件排除在行政诉讼受 案范围之外。
三、行政规范性文件的法律完善
加强对行政立法以外的行政规范性文件的监督是推动依法行政的重大举措，是保障行政 相对人合法权益。完善民主制度的迫切需要，更是坚持法治统一原则的要求。针对我国行 政规范性文件监督体系所存在的问题，建议从以下几方面着手改进与完善：
1、行政规范性文件制定权的完善
第一，完善行政法律体系。
完整的行政法律体系是建立法治政府的前提条件。中国法治进程的过渡性决定了行政法 制建设不可能一蹴而就。当前我国的行政法律体系虽然具备了基本框架，但是在具体构成上 并不完整。很多行政权的行使没有法律可以遵循，只能依靠行政立法以外的行政规范性文 件。这些行政规范性文件虽然弥补了行政法律体系的空缺，但也容易造成行政权力的膨胀。 我国法律、法规对行政规范性文件内容范围的规定是很不明确的,一直以来都缺乏完整 、统一的法律确定与保障,在许多方面和环节上都存在‘空白’或‘真空’。”这也是目前 有制定权的行政机关在行政规范性文件制定中面临的最大的问题之一。在权利保障方面，行 政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法都亟需进行某些关键性的重大修改,统筹与整合。行政 补偿领域，中国至今尚无统一的补偿制度与法律规定，难以应对管理实务中规范大量补偿行 为的要求。2008年“5.12”汶川地震的行政补偿及程序，多是依据规章和行政规范性文件， 这些政策性规定不规范的补偿不仅极易产生不透明与不公平，也不利于法治政府的建设。 针对现实问题，应在我国现有的行政法制体系框架内，对于行政强制法、行政检察法、行政 奖励法、行政指导法、行政补偿法、行政程序法、行政编制法等这些尚存在的空白加以补充 和完善。
第二，完善行政规范性文件制定权的配置。
行政规范性文件制定权的配置除遵循行政法的合法性原则和合理性的基本原则外,还应 遵循协调、统一原则。即在制定行政规范性文件时,应保证下级行政机关的行政规范性文件 与上级文件的一致性。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时应尽可能地保 证内容之间相互协调、衔接。尽量避免行政规范性文件在同一区域内重复规定、相互脱节和 规范冲突的现象。其次应遵循应急性原则。在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全,社会秩 序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。
第三，规范制定程序制度。
首先，建立审查前置制度。由于事后审查的滞后性,一些违法文件在被纠正之前已经造成 了无法弥补的损失,从而付出太大的行政成本。对行政文件的审查,应当从制定程序上寻求由 事后转为事前的新机制。行政机关制定行政规范性文件,不属于行政立法的范畴。根据《立 法法》规定,只有行政立法才有审查环节,而对于规章以下的行政规范性文件的出台,法律并 没有规定审查程序。可见,寻求行政规范性文件事前审查机制,就必须建立相应的文件出台“ 法律审”程序。一些地方政府已率先立法规定行政规范性文件出台的事前审查程序。新疆维 吾尔自治区政府近年来为加强对行政规范性文件的监督，明确规定凡是以政府名义出台的行 政规范性文件，未经法制部门合法性审核的一律不得提请审议和发布，对涉及老百姓切身利 益和有重大影响的行政规范性文件，由法制机构以专家论证、听证会、座谈会或向社会公布 草案征求意见等形式，扩大公众参与程度。行政规范性文件制定中引入公民参与机制也是注 重合理性原则的表现。其次，重视公布程序。行政规范性文件除行政机关内部规则以外,非 经公布不得对相对人发生法律效力。行政规范性文件的公布应在所适用的行政区域内有广泛 影响的媒体上或政府公报上进行。
2、行政规范性文件的权力机关监督的完善
建立政府规范性文件备案审查制度。尽管法律规定了权力机关对行政规范性文件的监督 制度，但由于监督程序和方式不明确、不具体，致使这种监督制度难以发挥效用。完善的有 效方 式：首先，要建立备案制度。和行政立法一样，行政规范性文件也应报相应权力机关备案， 备案的意义不是单纯的上报存档，而是通过备案审查对行政规范性文件的合法性加以确认或 者否认，借以保证其制定的质量和效益。其次，有必要在权力机关下设一个专门委员会对行 政立法及行政规范性文件的制定进行定期的、连续性的监督和审查。这种监督不应只限于事 后的备案审查而应贯彻执行在行政规范性文件制定过程的始终。行政机关应及时、主动地将 制定过程中的动态及问题向权力机关报告，权力机关根据实际情况向其提供相关信息资源， 提出指导性意见，若发现问题要及时指出、纠正。
3、行政监督的完善
建立对行政规范性文件的直接、独立的复议审查制度。 间接附带审查制存在较大的局 限，在提请时行政主体依据该规范性文件作了一个具体行政行为，只有在对具体行政行为提 起复议的过程中才能对其所依据的规范性文件提出异议，只有已经被具体行政行为侵害的相 对人才能提起行政复议，而不是被违法规范性文件所侵害的当事人。这就把很多对其他行政 规范性文件不服的人排除在复议申请人范围之外，把直接侵害相对人权益的其他行政规范性 文件排除在行政复议的范围之外，无法充分发挥行政复议监督功能和救济效果。诉权是公民 的基本权利，是个人的权利，不应附加限制。行政相对人认为自己的权利或受法律保护的权 利受到行政行为的侵害，就具有了提起行政救济的资格，不在提起或可能受到侵害的行政行 为之上附加其他条件。行政规范性文件的违法于具体行政行为的违法并不能完全等同，并不 完全或必然通过具体行政行为体现出来。对具体行政行为复议和行政规范性文件申请行政复 议应有相对独立性。行政相对人可以对其他行政性规范文件单独申请行政复议。
4、建立司法审查制度
明确法院对政府行政规范性文件的司法审查权。这是加强对政府行政规范性文件监督的 最有效举措。在国外，很多国家都将抽象性行政行为纳入司法审查范围。如法国宪法委员会 对法律法令的制定进行审查后，凡是被宣布为违反宪法的条款便不能公布，也不得实施。德 国宪法法院对法律法规审查案件经审理做出裁制后，登载在《联邦法律公报》上开始正式产 生效力。我国对行政规范性文件进行司法审查时于法无据。因此，有必要明确确立法院对政 府行政规范性文件的司法审查制度。②应当进一步扩大行政诉讼受案将政府行政规范性文 件的 抽象性行政行为纳入司法审查的范围之中，赋予公民、法人和其他组织直接诉请法院就侵犯 他们合法权益的行政规范性文件的合法性进行裁决。
注释：
①如1990年2月,国务院在《关于切实减轻农民负担的通知》中规定:“各省、自治区、直辖 市的人民政府要在调查研究的基础上,根据本通知的规定,制定减轻农民负担的具体办法。” 在这里的“要”实际上就意味着一种作为的法定义务,如果各省、自治区、直辖市的人民政 府无故不履行或拖延履行这一法定义务,就构成一种行政不作为。
②马怀德.析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性［J］.人民检察,2001,(10):12-15.
参考文献：
［1］周旺生.行政规范性文件的立法［M］.北京:中国民主法制出版社，1998.
［2］姜明安主编.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，19 99.
［3］龚祥瑞.法治的理想与现实［M］.北京中国政法大学出版社， 1993.
［4］张文显.法学基本范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.
［5］肖金明.关于政府抽象行为品位的思考［J］.法学论坛，2001，（3）.
［6］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南:山东人民出版社，1999.
收稿日期：2010-3-18
作者简介： 任慧超(1984～)， 女，吉林长春人，广东商学院硕士研究生，主要从事宪法与 行政法方向研究。
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