谈清末之刑事法律——对刑律的近代化分析
侯雪峰　　来源：北大法律信息网　　【摘要】1840的鸦片战争以后，以贡国为首的西方列强对中国进行了政治、经济、文化、军事等方面的侵略，引发了我国法制的一次突变。在这样划时代的新纪元下，清下放面对外国列强的武力威胁、经济的控制和政治策略的改变，为了挽救垂危的封建统治，讨好“友邦”、敷衍国人，也打出了修订刑律的旗帜。以清末刑事法律的历史背景，发殿过程，内容以及立法思想作为切入点，进行分析研究，从而论证清末刑事法律的近代化。

　　【关键词】刑事法律；法律近代化；修律

　　我国法制，远至西汉，近自唐代直至清末，陈陈相因，没有什么大的变化。然而，到了清末，1840的鸦片战争以后，以英国为首的西方列强对中国进行了政治、经济、文化、军事等方面的侵略，引发了我国法制的一次突变。[1]这是中国法制史上划时代的新纪元。清政府对抗西洋文化的方法，各种花样已经耍完。为了适应社会的变化，并为此制定了一系列近代法典。随着西方法律逐渐取得的优势地位，这就使得清末修律有了新的思想与理论指导，为中国法律与世界法律接轨提供了可能性，也造就了近代中国法律文化的最初源流。

　　一、清末刑事法律修订的历史背景

　　1840年的鸦片战争是中国历史上的重要转折点，西方酱主义列强用炮舰轰开了闭关锁国数千年的封建帝国的大门，使得中国的社会经济关系、阶级结构和社会主要矛盾都随之发生了一系列的重大变化。法律作为上层建筑的一部分，其任何变革“都只是是表明和记载经济关系的要求而已”。清末刑律的修订，从根本上说，直接根源仍是当时经济基础的变化。

　　明清以来，尽管以农业和手工业相结合的自然经济在总体上仍然占主导地位，但在中国封建社会内部，随着生产力的发展，新的生产关系的萌芽的生长才极其缓慢。鸦片战争的爆发使国外列强凭借着船坚炮利攫取了关税、航运、进出口贸易等物权，控制了中国的财政经济命脉，在经济获得的重大成功，他们迫切的希望能够得到法律上的认可和保护，同时，外国资本的注入，也在客观上刺激了中国已有的资本主义萌芽的成长，但在外国资本主义和封建势力的排挤和打压下，处境履维艰。中国已有的资产阶级为了自身的生存和发展，分行一个有利于独立必展民族资本主义的环境。萌发了变法律的强烈要求，力图挣脱旧律的限制，以保护和促进自身的发展。

　　1900年，在民族危机日益加深的严重关头，中国又爆发了声势浩大的义和团运动。外国侵略都对中国人民显现出来的英勇无畏的气概和万众一心的巨大力量深为震惊，不得不承认“瓜分一事，实为下策”。对华改变策略，承认清政府在中国的统治，并要求清政府修改法律，改变一下封建刑罚苛重落后、专制不仁的不开明形象，平息民愤，“以华治华”。清政府面对外国列强的武力威胁，经济的控制和政治策略的改变，为了挽救垂危的封建统治，讨好“友邦”、敷衍国人，也打出了修订刑律的旗帜。

　　此外，伴着西方列强军事、经济的侵略和政治、文化的渗透，西方资产阶级的法律和法学也逐渐传入中国，这在客观上市的身身固有的缺陷和已日渐暴露的封建性法体系和制度受到西方资产阶级法律文化的猛烈冲击和严峻挑战，清政府固有刑律的滞后性日益突出，改革刑律遂成为当时重要的议题。在此有历史条件下，一些有识之士考察和探索到西方富强、中国贫弱的原因不在于船坚炮利，而在于政治法律制度的先进，于是，西方的法律法学不再是强迫性输入，而是主动地、大规模地介绍到中国来。西方资产阶级法律法学的大规模输入，不仅是资产阶级改良派和革命抨击封建旧法的理论武器，也是清末修订刑律过程中借鉴、仿效西方资产阶级法律的主要思想来源，在中国刑法理论和制度的近代化的过程中起了催化剂的作用，是清末法律近代化的深层思想原因。[2]

　　二、清末时期中国刑事法律

　　1840年到1911年这半个世纪以来，清政府对刑律的修订在极其复杂的历史背景下，经历了一个十分艰难的过程。“兼采列邦之良规，无违中国之礼教”，这是清末修律总的指导原则。清末刑律的修订从内容上看，主要可分为两类：删改旧进行删减、修改、颁布单行法规以及颁布具有临时性、过渡性刑法典。删改旧律主要通过两种方式：其一是删改《大清律例》，编定《大清代现行刑律》，作为正式实施新的刑法典的过渡。制定新律是根据社会关系的变化而导致新的犯罪的出现，清政府制定了一系列单行性法规和《大清新刑律》。

　　从时间和内容上看，清末刑律的修订大致可以分为三个阶段。第一时期是从1840年-1901年，这一时期清政府是近代中国最反动、保守势力的政治代表，仍然坚持恪守祖宗成法，对《大清律例》不愿作任何改变，只是在1840年、1845年、1852年、1870年作为了四次修改，此后直到1901年再未作修订。第二时期是从1902年-1906年，在“戊戍变法”和“义和团”运动等一等系列重大政治事件的影响，下，清政府任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，开始了对《大清律例》的删修，共删除345条。由于这些删除内容没有无实质性改变，因此很快被全行照准。在此期间，沈家本为发送法律以心回治外法权，适应新形势的需要，又彩取了一系列措施，力图改革旧法中的种种弊端。第三时间是从1906年-1911年，这一时间是清末刑律修订的高峰。“预备立宪”的宣布，这就要求新刑律的制定。由于《大清律例》年久失修，存在很多问题，于是决定在新刑律颁布之前编写一部《大清现行刑律》，共计编定律文414条例文1066条，经两次修改，于宣统二年四月七日奉旨颁行。与此同时，也开始制定新刑律。《大清新刑律》于宣统元年修改完毕，再体例上打破了中国数千年来诸法合体传统形式，完全采用西方资产阶级刑法的体例。[3]

　　《大清现行刑律》的近代化表现为：

　　1、改律名为刑律，显然受了西方近代法学理论的影响。

　　2、取消了按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的篇名，保留分类名称及罪名。

　　3、改革刑罚，废除凌迟、首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。[4]

　　《大清新刑律》的近代化表现为：

　　1、仿资产阶级的刑法体系，确定新的刑法体系，变为近代刑法的总则和分则体系。

　　2、采取资产阶级国家的刑罚体系，确定了一个以自由刑为中心，由主刑、从刑组成的新体系。

　　3、在内容上，更定刑名，酌减死罪，死刑唯一，删除比附，惩治教育，这些近代化的原则得以体现，另外，对封建刑法制度进行了大量的删减，尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存恶养亲”等封建法律内容。[5]

　　三、清末刑事法律的思想

　　清末刑事法律的修订是资产阶级刑法思想和原则首次运用于中国刑法编篡的实践中，是清末法制改革的一个重要组成部分，它很好的体现了晚清修律的宗旨和最基本的指导思想—“务期中外通行”。在法律修订的过程中，沈家本任职的实践最长，他的思想认识指导了一系列新律的修订，取得了历史性的成就。

　　在清末刑事法律方面，沈家村不拘泥于古，在修律过程中，贯彻中法与西法结合，提出法须统一、平等，继承了儒家的法律与教育相结合、德主刑辅的思想。

　　然而，附加的《暂行章程》五条把《大清新刑律》的精神几乎全部毁灭了。在同情沈家本的同时，我们会发现沈派有其不得不失败的原因。我国从春秋战国以来，儒法二家虽历有争辩，但以前的论点或在刑名的增删，或在刑罚的轻重，或教化与刑罚应如何运用等问题，而这一次的问题的性质完全不一样了，这次所争论的问题与社会道德观念产生了严重的冲突，亦就是旧派攻击新派所说的蔑视礼教，或大失明刑弼教之意。[6]沈家本本人也并完全摆脱封建传统的束缚，因此他在参考古今，博辑中外的同时，宣称新订法律只有不戾乎我国世代相沿这礼教、民情，才会融会贯通，一无扦格。

　　这场礼法之争，最后以法理派的退让和妥协而告终。然而，这场论争对于中国法律近代化和法律制度的发展产生了深刻的影响。法理派所提出的用西方资产阶级的法理原则来改革中国封建法律，尽管没有得到完全的实施，但两千多年来封建法制为中心的“中华法系”，终因此而开始瓦解。[7]

　【作者简介】侯雪峰，单位为扬州市邗江法院。【注释】

　　[1]参考王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年5月第1版，第26页。

　　[2]参考张晋藩总主编：《中国法律通史—第九卷》，法律出版社，第262—267页。

　　[3]参考张晋藩总主编：《中国法律通史—第九卷》，法律出版社，第268—271页。

　　[4]参考张洪林李世宇主编：《中国法制史》，中国民主法制出版社，2006年2月第2版，第257页。

　　[5]参考张洪林李世宇主编：《中国法制史》，中国民主法制出版社，2006年2月第2版，第258页。

　　[6]参考王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有有文化》，清华大学出版社，2005年5月第1版，第29页。

　　[7]参考杨鹤臬主编：《中国法制史》，北京法学出版社，1998年10月第1版，第411-412页。